O EQUILÍBRIO ENTRE O JUS PUNIENDI E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO ACUSADO: FUNDAMENTO DO PROCESSO PENAL COMO DIREITO CONSTITUCIONAL APLICADO

31/01/2014Wellington De Serpa Monteiro: Procurador da Fazenda Nacional, Professor de Direito da Faculdade Maurício de Nassau, Especialista em Direito Processual pela Unama.   Nota: Inserido conforme originais remetidos pelo autor. RESUMO: O presente artigo trata do equilíbrio jurídico necessário que deve sempre existir entre o direito de punir estatal e os direitos do acusado. Para isso, se busca extrair dos próprios fundamentos presentes em nossa Carta Magna o embasamento do jus puniendi do Estado Democrático de Direito de 1988, firmado no “caráter do mesmo”, bem como no princípio da dignidade da pessoa humana. Após, demonstra-se a necessidade de observância do equilíbrio entre o jus puniendi e os direitos do acusado, para acatamento do que estipula a CRFB/1988, com destaque para decisões dos Tribunais Superiores nesse sentido, conforme jurisprudência do STJ e do STF. PALAVRAS-CHAVE: Direito constitucional; princípio da dignidade da pessoa humana; Estado Democrático; equilíbrio; processo penal; direitos fundamentais do acusado. SUMMARY: The present article deal with the necessary legal balance that it must always exist enters the right to punish state and the rights of the defendant. For this, if it search’s to extract of the proper beddings gifts in our Great Letter, the basement of jus puniendi of the Democratic State of Right of 1988, based in the “character of the same”, as well as in the beginning of the dignity of the person human being. After, necessity of observance of the balance between jus puniendi and the rights of the defendant is demonstrated to it, for observance of what it stipulates the CRFB/1988, with prominence for decisions of the superior courts in this direction, as jurisprudence of the STJ and the STF. KEYWORDS: Constitutional law; principle of the dignity of the person human being; Democratic State; balance; criminal proceeding; basic rights of the defendant. SUMÁRIO: Introdução; I - A base constitucional do jus juniendi; II - O direito processual penal: o equilíbrio entre ser instrumento de aplicação do jus juniendi do Estado e os direitos do acusado - um direito constitucional aplicado; Conclusão; Referências. INTRODUÇÃO A Constituição Federal de 1988, diferentemente da ordem jurídica pretérita, incluiu em seu texto diversos dispositivos relativos ao processo em geral, bem como sobre o processo penal em particular, sendo os mesmos com o intuito de garantir o equilíbrio entre o poder-dever do Estado de acusar e punir, o respeito ao acusado e seus direitos. No ordenamento, os princípios têm a função de organizar o sistema jurídico, atuando como elo responsável por demonstrar os resultados escolhidos pela nação, sendo inegável seu caráter prevalentemente axiológico. Por outro lado, os princípios estão consubstanciados, de algum modo, em normas, porque, se não estiverem assim dispostos, não tem relevância ou importância para o Direito. Como normas, os princípios orientam a correta aplicação das regras hierarquicamente inferiores, exercendo uma função criativa na exata medida em que impõem ao legislador a necessidade de criação de novas regras que venham a complementar o sistema em que estão inseridas. Por conseguinte, os princípios são os pontos de partida ou a regra mestra para a correta interpretação do sistema jurídico. No que tange ao processo penal, entre os princípios postos na Constituição Federal de 1988, o mais importante, entre todos, sem dúvida, é o due process of law, o princípio do devido processo legal, insculpido no art. 5º, LIV, demonstrando o valor supremo de demonstrar a indispensabilidade de todas as garantias ao acusado e exigências inerentes ao processo, de modo que ninguém poderá ser atingido por atos sem a realização de mecanismos previamente definidos em lei. O referido princípio é o gênero no qual os diversos outros princípios de processo, ora implícitos dentro do mesmo, ora elencados expressamente na Carta Política de 1988. Assim, o due process of law, princípio maior e regulador do processo, caracteriza-se como direito fundamental, que vincula o administrador, o legislador e o juiz, e possui uma dimensão objetiva, pois os direitos fundamentais constituem um conjunto de valores objetivos básicos e fins diretivos da ação positiva do Estado. Dentro do devido processo legal está o aspecto, sob uma ótica moderna, neoprocessual, imposta pela constitucionalização das garantias processuais fundamentais, de conciliar a instrumentalidade do processo, ampliada na perspectiva dos direitos fundamentais (art. 5º, XXXV e LXXVIII), com o garantismo, como adiante se demonstrará. Portanto, consideraremos os aspectos de como as normas constitucionais do processo penal visam, amplamente, a garantia dos diretos do acusado, do réu, sem desconhecer o fato que o processo penal tem como escopo regular a forma como o Estado poderá aplicar de forma prática a punição pela prática de ilícitos penais (crimes ou contravenções), visando proteger a sociedade como um todo. Observando os dois aspectos do devido processo legal, seja na sua dimensão processual, o chamado procedural due process - devido processo legal processual, seja na sua dimensão substantiva, o substantive due process - devido processo legal substantivo, é possível quebrar a clássica dicotomia entre direito e processo, passando-se a falar em instrumentalidade das formas processuais, em vista dessa tutela jurisdicional efetiva e célere, que no caso do direito processual penal, visa a garantir a proteção do acusado frente ao Estado no exercício de seu jus puniendi, limitando este frente às garantias fundamentais do acusado, tendo o mesmo nítido caráter de direito constitucional aplicado. I - A BASE CONSTITUCIONAL DO JUS PUNIENDI A Constituição contém uma ordem de princípios - valores superiores - que devem permear toda e qualquer relação jurídica válida, entre quaisquer entes privados de um determinado povo e, também, entre o indivíduo e o Estado. Entre esses princípios, figura o da dignidade da pessoa humana, o qual é verdadeiro metaprincípio, do qual advêm os demais direitos fundamentais, sendo um dos fundamentos de nosso Estado, previsto no art. 1º, inciso III 1, e deve ser um dos nortes a determinar se uma norma possui ou não validade material. Nesse sentido, o Professor Luciano Lopes 2: São respaldados no respeito à racionalidade oferecida em um Direito de orientação antropológica, ou seja, dirigido para o homem. O respeito aos Direitos Humanos é que traz o signo de racionalidade à Constituição e, por conseguinte, a todo o restante do ordenamento jurídico. Desse valor, dignidade da pessoa humana, decorre os princípios vetores dos direitos penal e processual penal constitucional, aquele como expressão concreta do jus puniendi estatal, e o último como instrumento da efetivação do primeiro, formando um sistema jurídico-constitucional de aferição da validade material de normas infraconstitucionais e suas respectivas interpretações. Vejamos. No que tange aos valores retro, no plano de eficácia horizontal dos direitos fundamentais deve haver sempre o respeito aos mesmos nas relações de direito privado entre particulares, ou seja, no que tange a liberdade de fazer ou deixar de fazer algo, por exemplo, cada indivíduo não pode abusar de sua liberdade pessoal ferindo ou anulando a liberdade de outrem, nem utilizando a mesma para atacar outros direitos fundamentais de terceiro, como atingir a incolumidade física de alguém ou a vida deste. No mesmo sentido, o que aduz Ingo Wolfgang Sarlet 3: Uma vinculação direta dos particulares aos direitos fundamentais encontra respaldo no argumento de acordo com o qual, em virtude de os direitos fundamentais constituírem normas de valor válidas para toda a ordem jurídica (princípio da unidade da ordem jurídica) e da força normativa da Constituição, não se pode aceitar que o direito privado venha a formar uma espécie de gueto à margem da ordem constitucional. Portanto, pela força normativa da Constituição e pela supremacia desta, os particulares devem pautar sua conduta em sociedade pelo respeito aos direitos fundamentais de seus semelhantes. Como somos um Estado Democrático de Direito 4, a restrição à liberdade do indivíduo, ou a qualquer outro direito do mesmo pelo Estado, somente se justifica pelo papel que este tem em defender os direitos dos demais indivíduos. Exemplo: O Estado prende alguém, limitando sua liberdade, com o intuito de proteger o livre exercício da mesma, pelos demais membros da sociedade. Assim, cabe ao Estado, ente de direito público criado para a tutela de direitos e detentor constitucional do jus puniendi, garantir que os particulares respeitem os direitos de seus semelhantes, podendo limitar a liberdade de alguém que abusa desta, em favor da liberdade dos demais membros da sociedade. É somente aí que se justifica o exercício do jus puniendi estatal, que assim é legítimo e necessário, pois, em qualquer sociedade, nos mais distintos momentos históricos, sempre houve uma parcela dos indivíduos que abusam de seus direitos em detrimento dos direitos de outrem. Quanto ao próprio Estado, este também deve se esforçar para pautar seus atos, por meio de seus agentes, pelos valores presentes na Constituição Federal, especialmente os direitos fundamentais, nos quais se tangem as suas relações com os indivíduos. Destarte, qualquer produção normativa feita pelo legislador ordinário deve, ao ser contrastado com o modelo organizado de valores trazidos pela Constituição Federal de 1988 - o modelo de Estado Democrático de Direito, deve se demonstrar perfeitamente compatível com o mesmo, portanto, tem que ter legitimação de conteúdo (interna), para fazer com que a nossa Carta Magna, legitimada por seus princípios, consiga exercer realmente a função sistematizadora e promotora de unidade em um sistema jurídico determinado, impondo sua força normativa, sob pena de restar somente como uma referência meramente retórica e vazia 5. Caso isso não ocorra, deve a aplicação de tal norma ser afastada por invalidade material, de conteúdo, ainda que formalmente válida consoante às regras de processo legislativo (legitimação externa), de acordo com o regramento constitucional que trata do controle de constitucionalidade formal. A legitimação interna das normas jurídico-penais, em complementação à sua legitimação externa, deve ser aferida a partir do valor constitucional da dignidade da pessoa humana. Pode-se entender por dignidade da pessoa humana como um princípio que obriga que sejam propiciadas à pessoa, pelo Estado, condições para o livre desenvolvimento de sua personalidade e, por outro prisma, como um mandamento que obriga a todo ente privado e ao Estado a considerar o ser humano como um fim em si mesmo, ou seja, que proíbe a instrumentalização deste. Portanto, em relação ao direito processual penal, o mesmo seria o instrumento da efetivação do direito penal, que trata do jus puniendi estatal, formando um sistema jurídico-constitucional de aferição da validade material de normas infraconstitucionais e suas respectivas interpretações, cuja validade estaria na conformidade do mesmo aos princípios - valores de nossa Carta Política de 1988, entre os quais, como já apontado retro, figuram com destaque a dignidade da pessoa humana e o caráter democrático de nosso Estado de Direito. II - O DIREITO PROCESSUAL PENAL: O EQUILÍBRIO ENTRE SER INSTRUMENTO DE APLICAÇÃO DO JUS PUNIENDI DO ESTADO E OS DIREITOS DO ACUSADO - UM DIREITO CONSTITUCIONAL APLICADO Genericamente, o princípio do due process of law caracteriza-se pelo trinômio “vida-liberdade-propriedade”, vale dizer, tem-se o direito de tutela àqueles bens da vida em seu sentido amplo e genérico. Direito à liberdade, por exemplo, significa liberdade de opinião, de imprensa e de religião. A Suprema Corte americana deu singular progresso à aplicação da cláusula do due process, ao dar soluções aos casos que lhe chegaram a julgamento, quanto à extensão da privacidade e ao conceito de direito à liberdade. Foi nesse sentido genérico, amplo, que a locução vem expressamente adotada na CRFB/1988 (art. 5º, LIV), que fala em proteção da liberdade e dos bens, com nítida inspiração nas emendas 5ª e 14ª à Constituição dos Estados Unidos. A cláusula do devido processo legal não indica somente a tutela processual, como à primeira vista pode parecer ao intérprete menos avisado. Tem sentido genérico, como exposto anteriormente, e sua caracterização se dá de forma bipartida, pois há o substantive due process (devido processo legal substantivo) e o procedural due process (devido processo legal processual), os quais indicam a incidência do princípio em seu aspecto substancial, ou seja, no que concerne ao direito material e, também, à tutela daqueles direitos por meio do processo judicial. Quando instituído no sistema jurídico inglês pela Magna Carta de 1215, o due process of law ressaltava seu aspecto protetivo no âmbito do processo penal, portanto, de cunho eminentemente processualístico. O conceito foi se modificando no decorrer do tempo, sendo que a doutrina e a jurisprudência alargaram o âmbito de abrangência da cláusula, de sorte a permitir interpretação elástica, o mais amplamente possível, em nome dos direitos fundamentais do cidadão, garantindo estes, portanto, obtendo uma ótica garantista. Em suma, consideramos que em uma perspectiva atual, analisando o processo pelo prisma de seus princípios, o processo penal deve ser considerado pela ótica garantista. No dizer de Aury Lopes Júnior: É importante destacar que o “garantismo” não tem nenhuma relação com mero legalismo, formalismo ou mero processualismo. Consiste na tutela dos direitos fundamentais, os quais - da vida, à liberdade pessoal, das liberdades civis e políticas às expectativas sociais de subsistência, dos direitos individuais aos coletivos - representam os valores, os bens e os interesses, materiais e prepolíticos, que fundam e justificam a existência daqueles artifícios - como chamou Hobbes - que são o Direito e o Estado, cujo desfrute por parte de todos constitui a base substancial da democracia. Dessa afirmação de Ferrajoli é possível extrair um imperativo básico: O Direito existe para tutelar os direitos fundamentais. 6 Assim, o moderno processo penal está assentado tanto na instrumentalidade quanto no garantismo. O equilíbrio desses dois pilares permite assegurar as duas funções do direito processual penal, isto é, torna de um lado viável a realização da justiça corretiva e aplicação da pena, com vistas a assegurar o interesse de toda a sociedade e, de outro, serve como instrumento de garantia dos direitos e liberdades individuais, protegendo os acusados de possíveis atos abusivos do Estado, no exercício de sua função de julgar e punir os que infringem a lei penal 7. Destarte, por exemplo, na aplicação de “sanções” penais, como quando da efetiva transação penal (art. 76 da Lei nº 9.099/1995), a qual possui também base constitucional (art. 98, I), para não ferir a garantia do devido processo legal, deve a mesma ser aplicada com advertida responsabilidade pelo representante do Ministério Público, devendo este observar, primeiramente, se não é o caso de arquivamento (aplicando-se, por exemplo, o princípio da insignificância) e, depois, se há realmente os elementos mínimos suficientes para a comprovação da autoria da infração de menor potencial ofensivo. Na dúvida, há que se converter o processo em diligência, a fim de que o fato seja mais bem investigado, ou, então, com a orientação de um defensor, respeitar o direito do acusado do fato de demonstrar que inexistem provas suficientes, seja para uma futura condenação, seja, quando menos, simplesmente para o oferecimento de denúncia 8. Esse exemplo demonstra que o processo penal, quanto aos princípios que o regem presentes na Carta Política de 1988, se caracteriza como um direito constitucional aplicado, na medida em que é o meio para a efetivação de garantia de proteção aos direitos do acusado frente ao Estado, no exercício de seu poder de investigar, acusar e punir. Outro exemplo constitucional tem o art. 5º, em seu inciso LXIII, que assegura o direito do preso de permanecer calado. Tal dispositivo constitucional tem sido interpretado de forma extensiva para assegurar o direito à não autoincriminação no interrogatório em geral e ao depoente em Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI). Sobre o tema, decisão do excelso Supremo Tribunal Federal 9: I - Habeas corpus. Cabimento. Prova ilícita. 1. Admissibilidade, em tese, do habeas corpus para impugnar a inserção de provas ilícitas em procedimento penal e postular o seu desentranhamento. Sempre que, da imputação, possa advir condenação à pena privativa de liberdade. Precedentes do Supremo Tribunal. II - Provas ilícitas. Sua inadmissibilidade no processo (CF, art. 5º, LVI). Considerações gerais. 2. Da explícita proscrição da prova ilícita, sem distinções quanto ao crime objeto do processo (CF, art. 5º, LVI), resulta a prevalência da garantia nela estabelecida sobre o interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real no processo. Conseqüente impertinência de apelar-se ao princípio da proporcionalidade - à luz de teorias estrangeiras inadequadas à ordem constitucional brasileira - para sobrepor, à vedação constitucional da admissão da prova ilícita, considerações sobre a gravidade da infração penal objeto da investigação ou da imputação. III - Gravação clandestina de “conversa informal” do indiciado com policiais. 3. Ilicitude decorrente - quando não da evidência de estar o suspeito, na ocasião, ilegalmente preso ou da falta de prova idônea do seu assentimento à gravação ambiental - de constituir, dita “conversa informal”, modalidade de “interrogatório” sub-reptício, o qual - além de realizar-se sem as formalidades legais do interrogatório no inquérito policial (Código de Processo Penal, art. 6º, V) -, se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio. 4. O privilégio contra a auto-incriminação - nemo tenetur se detegere -, erigido em garantia fundamental pela Constituição - além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 do CPP - importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio. A falta da advertência - e da sua documentação formal - faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em “conversa informal” gravada, clandestinamente ou não. IV - Escuta gravada da comunicação telefônica com terceiro, que conteria evidência de quadrilha que integrariam. Ilicitude, nas circunstâncias, com relação a ambos os interlocutores. 5. A hipótese não configura a gravação da conversa telefônica própria por um dos interlocutores - cujo uso como prova o STF, em dadas circunstâncias, tem julgado lícito - mas, sim, escuta e gravação por terceiro de comunicação telefônica alheia, ainda que com a ciência ou mesmo a cooperação de um dos interlocutores. Essa última, dada à intervenção de terceiro, se compreende no âmbito da garantia constitucional do sigilo das comunicações telefônicas e o seu registro só se admitirá como prova, se realizada mediante prévia e regular autorização judicial. 6. A prova obtida mediante a escuta gravada por terceiro de conversa telefônica alheia é patentemente ilícita em relação ao interlocutor insciente da intromissão indevida, não importando o conteúdo do diálogo assim captado. 7. A ilicitude da escuta e gravação não autorizadas de conversa alheia não aproveita, em princípio, ao interlocutor que, ciente, haja aquiescido na operação; aproveita-lhe, no entanto, se, ilegalmente preso na ocasião, o seu aparente assentimento na empreitada policial, ainda que existente, não seria válido. 8. A extensão ao interlocutor ciente da exclusão processual do registro da escuta telefônica clandestina - ainda quando livre o seu assentimento nela - em princípio, parece inevitável, se a participação de ambos os interlocutores no fato probando for incindível ou mesmo necessária à composição do tipo criminal cogitado, qual, na espécie, o de quadrilha. V - Prova ilícita e contaminação de provas derivadas (fruits of the poisonous tree). 9. A imprecisão do pedido genérico de exclusão de provas derivadas daquelas cuja ilicitude se declara e o estágio do procedimento (ainda em curso o inquérito policial) levam, no ponto, ao indeferimento do pedido. (STF, HC 80949/RJ, 1ª T., Rel. Min. Sepúlveda Pertence, J. 30.10.2001, DJ 14.12.2001, p. 00026) (destaques nossos) Tem-se entendido, inclusive, que o réu preso em flagrante não tem o dever de se identificar corretamente à autoridade policial e ao Ministério Público, sendo atípica a conduta do acusado (não configurando o crime de falsa identidade - art. 370 do CPB), em razão de seu direito de autodefesa estar assegurado constitucionalmente. Nesse sentido, o col. STJ: PENAL E PROCESSO PENAL - HABEAS CORPUS - FALSIDADE IDEOLÓGICA - ART. 307 DO CP - ACUSADO QUE DECLARA NOME E IDADE FALSOS PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL E O MINISTÉRIO PÚBLICO - ATIPICIDADE - EXERCÍCIO DE AUTODEFESA - DIREITO AO SILÊNCIO - É atípica a conduta do acusado que, ao ser preso em flagrante, declara, perante a autoridade policial, e após, ao Ministério Público, nome e idade falsos, haja vista a natureza de autodefesa da conduta, garantida constitucionalmente, consubstanciada no direito ao silêncio. Ordem concedida. (STJ, HC 35309/RJ, 6ª T., Min. Paulo Medina, unanimidade, DJ 21.11.2005, p. 304; RSTJ, v. 201, p. 612) (destaques nossos) Logicamente, não é razoável que os direitos da vítima (nas ações penais privadas) e do Estado (nas ações penais públicas) fiquem sempre relegados ao direito de não autoincrimação do acusado. Sopesando bens jurídicos que se opõem no caso concreto, o STF já considerou lícita a colheita de exame de DNA mesmo contra a vontade de seu titular, entendendo que o direito a persecução criminal pública era mais relevante que o direito à intimidade, in verbis: Reclamação. Reclamante submetida ao Processo de Extradição nº 783, à disposição do STF. 2. Coleta de material biológico da placenta, com propósito de se fazer exame de DNA, para averiguação de paternidade do nascituro, embora a oposição da extraditanda. 3. Invocação dos incisos X e XLIX do art. 5º da CF/1988. 4. [...] 6. Decisão do Juiz Federal da 10ª Vara do Distrito Federal, no ponto em que autoriza a entrega da placenta, para fins de realização de exame de DNA, suspensa, em parte, na liminar concedida na reclamação. Mantida a determinação ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte, quanto à realização da coleta da placenta do filho da extraditanda. Suspenso também o despacho do Juiz Federal da 10ª Vara, na parte relativa ao fornecimento de cópia integral do prontuário médico da parturiente. 7. Bens jurídicos constitucionais como “moralidade administrativa”, “persecução penal pública” e “segurança pública” que se acrescem, - como bens da comunidade, na expressão de Canotilho -, ao direito fundamental à honra (CF, art. 5º, X), bem assim direito à honra e à imagem de policiais federais acusados de estupro da extraditanda, nas dependências da Polícia Federal, e direito à imagem da própria instituição, em confronto com o alegado direito da reclamante à intimidade e a preservar a identidade do pai de seu filho. 8. Pedido conhecido como reclamação e julgado procedente para avocar o julgamento do pleito do Ministério Público Federal, feito perante o Juízo Federal da 10ª Vara do Distrito Federal. 9. Mérito do pedido do Ministério Público Federal julgado, desde logo, e deferido, em parte, para autorizar a realização do exame de DNA do filho da reclamante, com a utilização da placenta recolhida, sendo, entretanto, indeferida a súplica de entrega à Polícia Federal do “prontuário médico” da reclamante. (STF, RCL-QO 2040/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 27.06.2003, p. 00031) (grifos nossos) Tal decisão evoca o citado equilíbrio que tem que haver entre o jus puniendi do Estado, exercido em nome do interesse da sociedade, e o direito de defesa do acusado. Ora, os princípios de direito processual, presentes na CRFB/1988 (especialmente o do devido processo legal - art. 5º, LIV), trazem como consequência a enumeração de direitos e garantias ao acusado, tais como: a) direito à citação e ao conhecimento do teor da acusação; b) direito a um rápido e público julgamento, sem dilações indevidas (art. 5º, LXXVIII), evitando que o acusado fique tempo demais em prisão cautelar; c) direito ao arrolamento de testemunhas e à notificação das mesmas para comparecimento aos Tribunais; d) direito ao procedimento contraditório; e) direito de não ser processado, julgado ou condenado por alegada infração às leis ex post facto; f) direito à plena igualdade entre acusação e defesa; g) direito de não ser acusado nem condenado com base em provas ilegalmente obtidas (art. 5º, LIV); h) direito à presunção de não-culpabilidade (art. 5º, LVIII); i) direito à regra da liberdade para responder ao processo, sendo a prisão processual a exceção, sempre dada por juiz competente (art. 5º, LXI e LXVI); j) direito à não autoincriminação (art. 5º, LXIII); e l) respeito sempre ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LV) 10. Dos mesmos, convém mencionar que alguns são, em verdade, aplicados a ambas as partes do processo como, por exemplo, o direito a um processo sem dilações indevidas (art. 5º, LXXVIII), que nada mais é do que o direito a um processo com tramitação em prazo razoável, evitando o excesso de prazo de uma prisão processual, bem como demora desnecessária, e coibindo abusos cometidos pelas partes com o intuito de protelar a solução do processo, valendo tanto para a defesa, quanto para a acusação. Portanto, nem o Ministério Público, nem o advogado das vítimas podem tomar medidas com o intuito de meramente procrastinar o feito. Quanto às penas a serem aplicadas, a nossa Carta Magna também demonstra em seu bojo o equilíbrio entre o jus puniendi estatal e os direitos do acusado, procurando garantir estes, pois proíbe penas cruéis, de trabalhos forçados, de caráter perpétuo, de banimento e de morte (art. 5º, XLVII), mas permite a aplicação, literalmente, “dentre outras” (por conseguinte, não é rol taxativo), as de privação ou restrição da liberdade, perda de bens, multa, prestação social alternativa e suspensão ou interdição de direitos (art. 5º, XLVI), estabelecendo, ao mesmo tempo, que o crime de racismo e a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático serão inafiançáveis e imprescritíveis (art. 5º XLII e XLIV), sendo, ainda, inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos em lei como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem (art. 5º, XLIII). Portanto, procura a CRFB/1988 proteger o acusado de cumprir penas que ofendem a sua dignidade como ser humano, ao mesmo tempo em que prevê um tratamento mais rigoroso para alguns tipos de delito, notadamente aqueles que ofendem os valores mais importantes da sociedade, segundo critérios da própria Constituição, visando proteger os mesmos (ex.: vida, incolumidade física das pessoas, a ordem constitucional democrática e o próprio Estado), tornando-os imprescritíveis, inafiançáveis, etc. Já o direito à participação em contraditório decorre do fato de que o processo é um instrumento de composição de conflitos - pacificação social - que se realiza sob o manto daquele, sem violação dos direitos do acusado, que ficam garantidos pelo processo penal. O contraditório é inerente ao processo. Trata-se de princípio que pode ser decomposto em um binômio de duas grandes garantias: 1) Efetiva participação, revelada nas audiências, comunicações, ciências; e 2) Possibilidade de influência na decisão. A faceta básica da participação é a garantia de ser ouvido, de participar do processo, de ser comunicado, poder falar nos autos. Isso é o mínimo e é o que muitos entendem como princípio do contraditório. Todavia, é mais que isso, porque é o direito das partes, por outro prisma, de poder influenciar a decisão, não adiantando somente que a parte seja ouvida. Deve a parte ser ouvida, mas em condições de poder influenciar a decisão do Magistrado, pois o processo é uma garantia, no sentido de impedir a justiça pelas próprias mãos e, sobretudo, de possibilitar a efetiva ampla defesa contra a pretensão punitiva do Estado, ou seja, é garantia quando impede a justiça privada ou obtida por meios ilícitos, isto é, garante que a submissão ao direito de outrem não se fará por atividade deste, mas por atividade solicitada ao Judiciário 11. O direito à amplitude da defesa não se confunde com o direito ao contraditório, embora sejam correlatos, pois a ampla defesa qualifica o contraditório. Importante lembrar a alteração do interrogatório no bojo da reforma processual penal (Lei nº 10.792/2003), que não deixou margens a qualquer dúvida quanto ao caráter de meio de defesa do interrogatório, no caso um instrumento de autodefesa, cabendo ao réu decidir se é melhor responder ou não às inquirições no interrogatório 12. Quanto à necessidade de efetiva defesa técnica, a mesma tem que estar sempre presente, sendo causa de nulidade a sua ausência. Nesse sentido, decisão do Supremo Tribunal Federal: Ausência de defesa técnica e nulidade. A Turma, por maioria, deferiu habeas corpus impetrado por defensor público, em favor de condenada pela prática de “jogo do bicho”, por considerar evidenciado o constrangimento ilegal, decorrente da ausência de defesa técnica - uma vez que o advogado constituído pela paciente confessara o delito antes de a mesma ser interrogada, pleiteando a sua condenação no mínimo legal - e do cerceamento de defesa, em razão da falta de intimação pessoal do defensor, conforme prevê o § 2º do art. 5º da Lei nº 1.060/1950, dado que os autos somente foram encaminhados à Defensoria Pública após o trânsito em julgado da decisão condenatória. [...] O Ministro Carlos Britto salientou, também, em seu voto, que, se a circunstância de o defensor não requerer a absolvição ensejasse, necessariamente, nulidade absoluta, estar-se-ia dando margem à prática proposital do requerimento da condenação do cliente, com o intuito de posterior invocação de nulidade. HC deferido, determinada a anulação do processo a partir da audiência. (STF, HC 82.672/RJ, 3ª T., Rel. Min. Orig. Carlos Britto, Red. p/o Ac. Min. Marco Aurélio, 14.10.2003, DJ 01.12.2006, p. 00076; Informativo nº 325 do STF) (destaques nossos) Por último, convém lembrar que a adequação do procedimento, como advinda do procedural due process, é um direito fundamental processual, e cabe ao órgão jurisdicional efetivá-lo, quando diante de uma regra procedimental inadequada às peculiaridades do caso concreto, que impede a efetivação de um algum direito fundamental (à defesa, à prova, etc.), mesmo que não previsto anteriormente em lei. No dizer do Mestre Humberto Ávila: No plano da eficácia direta, os princípios exercem uma função integrativa, na medida em que justificam agregar elementos não previstos em subprincípios ou regras. Mesmo que um elemento inerente ao fim que deve ser buscado não esteja previsto, ainda assim o princípio irá garanti-lo. Por exemplo, se não há regra expressa que oportunize a defesa ou a abertura de prazo para manifestação da parte no processo - mas elas são necessárias, elas deverão ser garantidas com base direta no princípio do devido processo legal. 13 Mesmo não sendo o juiz equiparado ao legislador, o seu momento de decisão é um momento valorativo e, por isso, é preciso que ele valore situações e fatos trazidos a julgamento de acordo com o ordenamento, sobretudo a Constituição Federal. Sempre que os textos comportarem mais de uma interpretação razoável, é dever do juiz optar pela que melhor garanta a efetividade de um direito fundamental, ainda que as palavras da lei ou a mens legislatoris possam insinuar solução diferente, bem como há de interpretar a prova e os fatos, também, por esse mesmo critério. CONCLUSÃO Como dito retro, os princípios tem a função de organizar o sistema jurídico, atuando como elo responsável por demonstrar os resultados escolhidos pela nação, sendo inegável seu caráter prevalentemente axiológico. Esses princípios são encontrados em nosso ordenamento como um todo e, em particular, na nossa Constituição Federal, que os contém de maneira expressa ou implícita. Entre esses princípios, no que tange ao processo, destaca-se o due process of law - o princípio do devido processo legal, como metaprincípio formador e informador do processo em geral, e do processo penal em particular, além de outros expressos em nossa Carta Magna. Dentro do devido processo legal está o aspecto, sob uma ótica moderna, neoprocessual, imposta pela constitucionalização das garantias processuais fundamentais, de encará-lo pela ótica garantista, ou seja, de instrumento para regular adequadamente como o Estado poderá investigar, acusar, condenar e aplicar a punição pela prática de crimes, sempre observando as garantias dos direitos do acusado, do réu, efetivando-se o processo penal como instrumento de proteção do indivíduo frente ao amplo poder de punir do Estado. Assim, ante a tudo o que foi demonstrado, o processo penal é um direito constitucional aplicado, na medida em que não pode haver nenhuma ofensa a um direito fundamental do acusado quando o Estado exerce sua função de jus puniendi, baseado no equilíbrio em ser o processo penal o instrumento de efetividade deste e, ao mesmo tempo, o meio de proteger todos os direitos do acusado, sob pena de absoluta nulidade do processo, bem como da possível condenação decorrente. 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